作为世界工厂,中国的对外贸易经营者从事出口的比例较高。对外贸易经营者的实力会影响其在对外谈判中地位,进而会影响外贸合同的订立。实力较强的对外贸易经营者还能与外方谈判协商,实力较弱的只能被动接受或拒绝外方提供的合同。根据笔者经验,多数对外贸易经营者属于后者。那么,此类对外贸易经营者该如何面对外方提供的合同文本呢?接下来我们将讨论外贸合同中的法律适用条款和管辖条款等重要条款。
笔者参与处理的某外贸出口框架合同规定:"Governing Law: This agreement and all transactions hereunder shall be governed by and construed in accordance with the laws of the State of Florida (USA), and Changzhou, Jiangsu Province, China, without regard to its conflict of law's provisions."(准据法:本协议及本协议项下的所有交易受美国佛罗里达州法律和中国江苏省常州(市)法律管辖,并应当根据上述法律进行解释,(它)的冲突法规定不予考虑)。
在订立外贸合同时,中方大多倾向于适用中国法或《联合国国际货物销售合同公约》(下称CISG);而英美国家的经营者倾向于排除适用CISG。选择适用的法律未必能排除CISG的适用。
根据多数法院和仲裁庭的裁判标准,选择某一缔约国的法律不能排除CISG的适用;同时,当事人选择的法律可以适用于CISG不适用的事项。CISG可以明示排除,也可以默示排除。默示排除的标准并不统一,总体而言:
1. 该排除应当是明确和真实的(clear and real);
2. 选择适用某非缔约国法律,通常意味着排除适用CISG;
3. 选择适用某一缔约国的法律,并不意味着排除适用CISG,因为CISG是该缔约国法律的一部分。
4. 当事人明确选择了某一缔约国的国内法(clearly choose the domestic law of a Contracting State),应当视为当事人已排除适用CISG。
从指导案例107号(中化国际(新加坡)有限公司诉蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案)来看,最高人民法院的裁判标准与国际实践基本一致。
佛州法院则稍有不同,似乎不包括默示排除CISG的情形。来自CISG缔约国的合同当事人可以排除适用CISG,并选择其他法律来管辖其合同,但当事人必须明确地这么做。
综上所述,上述法律适用条款似乎由美方起草,中方就该条款提出了修改并被美方采纳。尽管该条款并不完美,但总体而言基本可以实现中方的目的。尽管当事人选择适用的法律(即佛州法律和中国法律),但此种约定并不能排除CISG的适用;此外,同时适用佛州法律和中国法律增加了法律适用的难度,对此笔者将另文解释。
关于法律适用条款,如果不能争取适用中国法,争取明确适用CISG;如果还是不能,建议重点关注:
1. 外方营业地所在国是否是CISG缔约国;
2. 合同所涉的货物是否属于CISG适用范围;
3. 是否选择适用非缔约国法律,比如英格兰法;
4. 选择适用某一缔约国法律(广义)时,是具体写明适用某一缔约国的国内法,还是笼统写明适用某一缔约国的法律。